La polémica por el cierre del estrecho de Ormuz, que incrementa el riesgo de crisis energética, lleva a las compañías a analizar la posibilidad de activar cláusulas de fuerza mayor o revisar precios.
El estallido de la guerra en Oriente Próximo ha sacado a la palestra la fragilidad de los mercados energéticos internacionales. La polémica en torno al cierre del estrecho de Ormuz, un punto crítico para el suministro mundial, pone de manifiesto la gravedad de una situación que puede desencadenar una crisis energética para todo el planeta.
Ante el riesgo de que la volatilidad geopolítica termine afectándolas, muchas compañías han empezado a revisar preventivamente sus acuerdos de suministro de energía. "Cualquier escenario de tensión geopolítica invita a revisar con más atención los contratos de suministro de energía: muchos de ellos se negociaron en contextos de menor volatilidad, con cláusulas que no siempre anticipaban disrupciones de esta magnitud", explica Ignacio Paz, socio responsable de la práctica de energía e infraestructuras de White & Case en Madrid.
A menudo, los problemas aparecen a raíz de la reacción de las partes cuando el equilibrio económico se rompe. "El riesgo más habitual suele surgir cuando una de las partes se ve en una situación que no esperaba y busca en el contrato una salida: suspender entregas, renegociar el precio o incluso resolver el acuerdo", advierte. Si el contrato no contempla estos escenarios con claridad, "el conflicto es casi inevitable".
A este riesgo se suma un factor que puede resultar significativo en este caso: el impacto indirecto de las sanciones internacionales. Incluso cuando el suministro está físicamente disponible, "a veces no puede pagarse, transportarse o asegurarse por las restricciones que imponen las sanciones. Eso también genera tensión contractual y puede derivar en un incumplimiento, aunque ninguna de las partes lo haya buscado", señala el socio de White &Case.
En contextos como el actual, las empresas se preguntan si existe la posibilidad de activar cláusulas de fuerza mayor o de revisión de precios. La respuesta, sin embargo, no es automática. "Es posible acudir a estas cláusulas, pero conviene ser cauteloso con las expectativas porque el umbral de activación suele ser más alto de lo que se asume", explica Paz.
En el caso de la fuerza mayor, la clave reside en que haya un impedimento real para cumplir. Es decir, el simple encarecimiento del suministro no basta, sino que debe haber una prohibición legal, un cierre de rutas o una interrupción física que haga imposible o ilegal ejecutar el contrato. Estos mecanismos suelen ir acompañados de exigencias formales estrictas como notificar a tiempo, documentar el impacto y demostrar que se han buscado alternativas razonables para que la reclamación pueda prosperar.
En cuanto a la revisión de precios, cuando no existen cláusulas específicas, el derecho español ofrece una vía excepcional: la denominada rebus sic stantibus. Este principio jurídico permite revisar un contrato cuando las circunstancias han cambiado de forma grave e imprevisible, rompiendo el equilibrio original. "Es una vía excepcional, que los tribunales aplican con prudencia", aclara Paz.
Teniendo en cuenta la capacidad limitada de producción de petróleo y gas en España y la necesidad de reducir la dependencia del exterior, la situación actual supone un refuerzo adicional para la apuesta por las renovables. "España tiene una posición de partida privilegiada en renovables", sostiene el socio de White & Case, que detecta asignaturas pendientes.
Uno de los principales cuellos de botella continúa siendo la tramitación administrativa y los plazos para obtener autorizaciones, que siguen siendo largos e impredecibles en muchos casos. A ello se suma la planificación de la red por la escasez de puntos de conexión y la existencia de proyectos que no pueden avanzar porque la infraestructura de evacuación no está preparada.
Otro elemento estratégico en esta nueva fase de la transición energética es el desarrollo del marco regulatorio para el almacenamiento y para el acceso flexible a la red. Ignacio Paz afirma que "el almacenamiento es uno de los activos más buscados en las operaciones de M&A que estamos viendo en el sector renovable", pese a que hay lagunas en el marco regulatorio como los pagos por capacidad.
Recomendaciones
Desde la perspectiva de las empresas, el socio de White & Case aconseja revisar la cartera de contratos de suministro de forma ordenada y preventiva: "Es recomendable identificar dónde está la exposición real -en precio, en volumen, en penalizaciones, en cláusulas de salida- y valorar si hay que renegociar, cubrir el riesgo financieramente o al menos documentar la situación de forma que, si el problema llega, la empresa esté en posición de actuar".
Además de controlar los riesgos, Ignacio Paz percibe una oportunidad que va más allá: "Es conveniente valorar, para las energías fósiles, la diversificación de fuentes de aprovisionamiento y, para las energías renovables, la diversificación tecnológica y el almacenamiento de cualquier portfolio". Así, las plataformas monotecnológicas dan paso a estructuras multitecnología que pueden combinar eólica, solar, hidráulica y almacenamiento.
De este modo, subraya que "las decisiones que se tomen hoy en materia contractual, tecnológica y de posicionamiento de activos pueden ser no sólo una respuesta a la incertidumbre del momento, sino también la base sobre la que se construirá el valor de esos activos en el mercado".
Por otro lado, en un proceso competitivo de adquisición de activos renovables, "una de las diferencias que realmente pueden marcar el éxito de una operación es la capacidad de identificar, también desde el punto de vista jurídico, tanto los riesgos inherentes al activo como las oportunidades y, por tanto, el valor que se podría generar, por ejemplo, a través de la hibridación, almacenamiento y repotenciación".
La lluvia cambia el mercado de fusiones y adquisiciones
El año récord de precipitación que vive España está teniendo un efecto paradójico en el sector energético y, como consecuencia, en el mercado transaccional. La abundancia de generación renovable ha hundido los precios justo en los momentos de mayor producción, situando al límite los márgenes para las plataformas exclusivamente solares o eólicas. Por ello, el mercado "está premiando a quienes han tenido la visión de combinar tecnologías, hibridar activos y gestionar su energía con inteligencia", señala Ignacio Paz, socio responsable de la práctica de energía e infraestructuras de White & Case en Madrid. Esta evolución tiene una traslación directa en el trabajo jurídico que articula las transacciones. La 'due diligence' ya no puede limitarse a ser una foto del pasado, sino que "hoy es imprescindible analizar no sólo lo que el activo es ahora mismo, sino lo que puede llegar a ser", apunta Paz. Por ejemplo, si el punto de conexión cuenta con capacidad sobrante que permita añadir almacenamiento o una segunda tecnología sin nueva tramitación, o incluso si los permisos de construcción y la autorización administrativa existente amparan ya la hibridación o sería necesario iniciar un nuevo expediente. Por otra parte, el socio de White &Case sostiene que las estructuras de 'earn-out' ganan peso "como puente entre precio y valor". Las discrepancias en la valoración que comprador y vendedor hacen de la potencial evolución del activo es uno de los desafíos jurídicos más delicados en estas operaciones. Así, "la solución que está ganando terreno en el mercado es la estructuración de mecanismos de 'earn-out' vinculados a hitos de desarrollo", de modo que el comprador no deba pagar por algo que aún no existe, y el vendedor no se vea obligado a malvender un eventual valor que tiene fundamento real.
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